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以进价贩卖毒品的行为应如何定性

发布时间:2010-04-23 09:57:58


【案情】

    李某吸毒多年,以贩养吸。其居住地已成一贩毒窝点。吸毒人员王某系李某小学同学,二人一直关系要好。2009年4月至8月,李某在其家中每天以进价向王某提供毒品海洛因予以吸食,累计提供毒品海洛因约150克。

    【分歧】

    李某以进价将海洛因卖给王某吸食,未以营利为目的,对其行为的定性出现分歧意见:

    第一种意见认为,应当构成非法持有毒品罪。李某不以牟利为目的,进价提供毒品给王某吸食,系代购毒品,王某是毒品的托购者,李某为毒品代购者,因此,应当构成非法持有毒品罪。

    第二种意见认为,应为贩卖毒品罪。李某客观上实施了贩卖毒品的行为,主观上明知是毒品故意销售,有无牟利的目的不影响贩卖毒品罪的成立。

    【评析】

    笔者同意第二种观点,李某的行为应构成贩卖毒品罪。

    首先,以牟利为目的不是贩卖毒品的主观要件。法律规定毒品犯罪,打击的目的是毒品的社会危害性,因毒品对人类社会有极大的危害性,严重威胁人类社会的健康发展,而不是因为毒品犯罪具有暴利。如将以牟利为目的作为贩卖毒品的必备要件,则会出现理论上的悖论:如李某第一次加价向王某出售毒品,构成贩卖毒品罪;第二次按原价甚至降价向王某出售毒品,不构成贩卖毒品罪。李某同一种行为,且社会危害性相当,却出现同罪不同罚,明显不合理。

    其次,所谓“持有”是指“占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”“持有”不要求行为人时时刻刻将毒品放在身上,只要行为人认识到它的存在,能够对它进行管理或支配,就是“持有”。但是,“持有”毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或作为其他犯罪的延续。只要有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的,就应当定走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪。李某持有毒品是为了进行贩卖,而且已经实施了贩卖行为,则其持有毒品的行为就不具有独立性,而是贩卖毒品的前提状态,李某非法持有毒品的行为被贩卖毒品行为所吸收,所以构成贩卖毒品罪,而不构成非法持有毒品罪。

    再次,贩卖毒品没有牟利不等于毒品代购。作为代购,则必有托购者和代购者,且有代购的意思表示。代购者接受托购者的委托时,彼此之间形成非法持有毒品的故意。然王某与李某从未有过“托购”和“代购”的约定,李某只因与王某关系好,主动原价提供毒品给王某吸食,双方系“卖方”和“买方”的关系,非“代购者”和”“托构者”的关系,在无证据证明王某委托李某代为购买毒品的情况下,仅因李某以进价销售毒品,就简单得出“不牟利等于代购”的结论,既无法律依据,亦与事实不符。

    另外,法[2008]324号文指出“对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。”从以贩养吸的被告人处查获的毒品都应认定其贩卖毒品的数量,已经完成了买卖行为的毒品因未牟利反而被认定为非法持有,是为对法律意旨的违背。                                                                   

    综上所述,李某主观上具有出卖毒品的故意,客观上也造成了毒品在社会范围的扩散,因而不管其在客观上是否牟利,均应当以贩卖毒品罪进行定罪量刑。

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