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本案是否属于合伙关系

发布时间:2010-04-23 10:19:58


案情】

    赵某欲经营珠宝生意,但是要投入30万元的资金,赵某自己只有20万元,于是他找到自己的朋友李某欲邀请李某一起合伙经营。李某说自己不懂珠宝生意,只同意出资10万元,并要求不承担经营的风险,自己也不参加珠宝生意的经营管理,而且每年分红1万元。赵某同意了李某的条件,于是李某便出资了10万元,并对赵某的珠宝生意从不过问,只是每年年底赵某拿1万元钱给李某,到了2008年年底,因为金融风暴的影响加上赵某自己经营不善,导致珠宝店出现亏损,李某便要求赵某归还当年出资的10万元,并认为当年出资的10万元是借给赵某的。赵某不同意,认为李某的出资是与自己合伙经营,现在应当一起承担亏损。

    【分岐】

    约定出资但不参与经营且固定分红是否属于合伙?

    第一种观点认为,赵某已经和李某约定了李某的出资10万元,不承担经营的风险,不参加生意的经营,只是每年分红1万元。所以李某的出资是借贷,赵某和李某双方成立借贷合同关系。所以李某可以要求赵某归还10万元贷款。

    第二种观点认为,虽然赵某和李某约定不承担风险,不参加生意的经营,但是他参加了分红,所以双方实际是合伙关系,应当承担珠宝店的生意亏损。

    【管析】

    笔者同意第二种观点。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第四十六条的规定公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。

    李某出资10万元,虽然不参与珠宝店生意的经营,但是每年年底拿1万元的分红,属于合伙盈余的分配,所以李某和赵某之间成立合伙关系。李某和赵某约定李某不承担经营的风险,显然不能对抗第三人(债权人)。因此李某的出资属于合伙经营,应当承担经营中的风险。

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